Arbeitnehmer mit einem Behinderungsgrad von mindestens 50 haben einen besonderen arbeitsrechtlichen Schutz als Schwerbehinderte. Der gleiche Schutz besteht ab einem Behinderungsgrad von 30, wenn durch die Agentur für Arbeit eine Gleichstellung erklärt wurde.

Am deutlichsten zeigt sich der Schutz daran, dass für eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung gegenüber einem Schwerbehinderten oder Gleichgestellten die vorherige Zustimmung des Integrationsamts eingeholt werden muss. Bei betriebsbedingten oder verhaltensbedingten Gründen wird in aller Regel die Zustimmung erteilt. Hängen die Kündigungsgründe aber mit der Schwerbehinderung zusammen, prüft das Integrationsamt eventuelle Möglichkeiten, den Arbeitsplatz zu erhalten, z.B. durch behinderungsgerechte Aufgabenänderung oder Hilfestellungen. Entsprechend der sechsmonatigen Wartezeit für den Kündigungsschutz gilt auch das Zustimmungserfordernis des Integrationsamts erst nach sechs Monaten. Schwerbehinderte können deshalb in gleicher Weise in der Probezeit „getestet“ werden wie alle anderen Arbeitnehmer, so dass es keinen Anlass zu besonderer Zurückhaltung bei der Einstellung Schwerbehinderter gibt.

Im Kleinbetrieb mit nicht mehr als zehn Mitarbeitern gilt zwar kein Kündigungsschutz, die Zustimmung des Integrationsamts ist aber nach sechs Monaten trotzdem erforderlich. Das Integrationsamt prüft dann, ob die vorgebrachten Kündigungsgründe zumindest plausibel sind und ob der Arbeitsplatz möglicherweise durch geeignete Maßnahmen behinderungsgerecht erhalten werden kann.

Gibt es einen Betriebsrat, ist er wie üblich zur Kündigung anzuhören, auch bei einer Probezeit-Kündigung.

Hat ein Unternehmen mindestens fünf Schwerbehinderte, kann eine Schwerbehindertenvertretung gewählt werden. Bisher galt schon, dass diese vor einer Kündigung gegenüber einem Schwerbehinderten oder Gleichgestellten unterrichtet und ihr die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden soll. Eine Rechtsfolge war bei einem Verstoß aber nicht vorgesehen. Seit 30.12.2016 gilt jedoch durch eine Ergänzung in § 95 Abs. 2 SGB IX, dass eine Kündigung ohne vorherige Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ausdrücklich unwirksam ist. Das gilt auch in der Probezeit. Es ist davon auszugehen, dass die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung schon vor der Stellung des Zustimmungsantrags beim Integrationsamt erfolgen muss und nicht parallel erfolgen kann (wie es bei der Betriebsratsanhörung der Fall ist). Gesetzlich ist zwar keine Frist vorgesehen, innerhalb der sich die Schwerbehindertenvertretung äußern soll, es dürfte aber in Anlehnung an betriebsverfassungsrechtliche Bestimmungen eine einwöchige Frist sachgerecht sein. Diese weitere formelle Voraussetzung der Beteiligung ist zukünftig bei der Kündigung gegenüber Schwerbehinderten unbedingt zu beachten, sofern es eine Schwerbehindertenvertretung im Unternehmen gibt.

Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass der besondere Schutz für Schwerbehinderte auch dann gilt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch nichts von der Schwerbehinderung oder Gleichstellung weiß. Die ausgesprochene Kündigung ist auch dann unwirksam, wenn die Schwerbehinderung, Gleichstellung oder bereits erfolgte diesbezügliche Antragstellung ihm innerhalb von drei Wochen nach der Kündigung mitgeteilt wird. Nach einer neuen BAG-Entscheidung genügt dafür auch, wenn eine schriftliche Mitteilung vom Arbeitnehmer nach Ablauf der dreiwöchigen Bedenkzeit abgeschickt wird und erst 22 Tage (statt 21 Tage) nach Ausspruch der Kündigung zugeht (BAG 22.09.2016, 2 AZR 700/15).